به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی چهارشنبه، 20 اسفند ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث تنبیهات «عقد فضولی» بیان کرد: کسی فضولتا مال دیگری را فروخته و سپس مال مربوطه را از صاحب اصلی آن خریده و به مشتری رد کرده است و خود نیز عقدی را که فضولتا انجام داده را امضا کرده است، این صورت از عقد چه حکمی دارد؟ عده‌ای اشکالاتی کرده‌اند؛ فخرالمحققین، محقق ثانی، شیخ اسدالله شوشتری از جمله این فقها هستند که ما فقط برخی را نقل می‌کنیم؛ با توجه به قول صحیح در باب تصحیح فضولی با اجازه که قول کشف است، مشهور بین سابقین هم قائل به کشف حقیقی است، و نتیجه کشف در این مورد عبارت از این است که خروج مال از ملکِ مالک متوقف بر مالکیت بایع است، تا بعد از مالکیت مال مذکور از ملک او خارج شود و فرض هم نظریه «نقل» نیست بلکه طرح مساله مبتنی بر «کشف» است، به این معنا که مال از ابتدا خارج شده است و در حقیقت، مال قبل از اینکه داخل در ملکِ بایع شود از ملک بایع خارج شده است و بایع بعد از اینکه مال فروخته شده‌ی فضولی را، از صاحب اصلی مال خریداری کرد، مالک می‌شود و اگر قرار باشد معامله فضولی بنا بر کشف صحیح باشد، باید قبل از اینکه مالک شود، از ملک او خارج شده و به مشتری منتقل شده باشد.

استاد درس خارج حوزه بیان کرد: اشکال دیگری که شوشتری به عنوان اشکال مستقل بیان می‌کند، در واقع یک جواب واحد بیشتر ندارد، منتهی نحوه بیان تفاوت کرده است. اشکال دیگر بنا بر کشف این است اگر فضولی به دنبال تصحیح معامله است، باید مالی که فضولتا فروخته است، از مالک خریده تا مالک حقیقی گردد تا بتواند اجازه دهد، پس باید زمانی که عقد فضولی واقع شده است، در همان موقع مال مذکور از ملک شخص خارج نشده باشد، در حالیه فضولی زمانی که در حال خواندن عقد بوده ملک در اختیار صاحب اصلی آن ـ مثلاً مغازه دار ـ بوده است و چون با اجازه و بر مبنای کشف به دنبال تصحیح هستیم باید از همان زمان عقد ملک مشتری جدید شده باشد، بنابراین هم ملک مشتری باشد و هم باقی بر ملک مغازه دار باشد، لازم می‌آید در آن واحد دو مالک مستقل بر یک ملک واحد وجود داشته باشند، جمع بین دو مالک نسبت به یک شیء ای چون تضاد دارد لازمه‌ی یکی از این‌ها عدم دیگری است و چون چنین است ما باید در آنِ واحد جمع بین وجود و عدم قائل شویم چون مالکیت هر کدام از این‌ها را موجود فرض کردیم و مالکیت وجودی یکی مستلزم عدم مالکیت طرف مقابل است.

ایشان فرمود: شیخ پاسخ هر دو اشکال را در یک جواب مشترک می‌دهد؛ ما که قائل به کشف هستیم به این معنا است که طبق دلیل کشف، هر مقداری که ممکن باشد، باید نقل و انتقالی از نظر زمان وجود داشته باشد در مقابل نقل که طبق آن هر گونه نقل و انقالی از زمان اجازه بوده و قبل از آن معتبر نیست، نظریه کشف می‌گوید که مقضی انتقال از ابتدا وجود دارد و تا هر جاییکه مانعی نباشد ذاتاً اشکالی در آن وجود ندارد ما در اینجا می گوییم در خصوص این‌ها چون قابلیت در زمان عقد برای نقل و انتقال به دلیل وجود مانع امکان ندارد، ما کشف را اقتضا قائل هستیم و معتقدیم در برخی از موارد از ابتدا موانعی ظهور می‌کند و ما از ابتدا قائل بر کاشفیت اجازه نیستیم. اشکالی شیخ اسدالله به خود کرده و پاسخ داده است و شیخ نیز اصل اشکال را پذیرفته است؛ اشکالی که شما به مفروض مساله دارید در حقیقت اشکال به اصل نظریه «کشف» است، خصوصیتی در این مورد نیست و کسی که قائل به کشف است گرفتار این محذور است و این مشکل کشف است نه مساله مفروض در مانحن فیه. اشکال این است که شخص در پی دادن اجازه به عقدی است که قبلاً واقع شده است و در حقیقت مالک اصلی، عقد انجام شده‌ی فضولی را اجازه می‌کند، حال واضح است که مالک اصلی باید اجازه دهد، پس مالک باید قبلاً مالک باشد تا اجازه‌ی او معتبر باشد و بنا بر کشف ملک مذکور حین العقد از ملک مالک خارج شده است و اجازه معنا ندارد چون پیش از اجازه با عقد فضولی، مبیع از ملک مالک خارج شده است، در این صورت لازم می‌آید که کانّه فردی چیزی را بفروشد که پیش از فروختن، از ملک او خارج شده باشد و این منتهی به تناقض است، چراکه شما اجازه‌ی «مالک» را شرط می دانید و حال آنکه شما خود طبق کشف معتقد هستید که ملک از حین عقد از ملکیت مالک خارج شده و شخص بعد از آن در واقع مالک نیست.

این مرجع تقلید حوزه تشریح کرد: خود آقای شوشتری اینگونه پاسخ می‌دهد که «اجازه» به حسب ظاهر و به حسب استصحاب از مالک اصلی است چون استصحاب اقتضا دارد که اجازه نیامده باشد و قبل از آمدن اجازه، «اصل» اقتضا می‌کند که همین مالک، مجیز باشد چرا که در احکام ظاهریه هم داریم که اگر کسی به حسب ظاهر مالک باشد، بایستی از او اجازه گرفت، پس در اجازه مالکیت استصحابی و ظاهری، بر لزوم تحصیل اجازه، کفایت می‌کند. در موارد دیگری که راجع به کاشفیت اجازه وجود دارد می‌گوییم که چون استصحاب اقتضای مالک ظاهری را دارد، پس باید از همان مالک ظاهری اجازه صادر گردد. در مورد مساله اصلی ما که هنوز شخص مالک نشده، ملکی را که برای فرد دیگری است به مشتری ـ فضولتا ـ می‌فروشد، در حقیقت بنا بر استصحاب هم مالک نیست تا اجازه کند و پاسخ مذکور به این فرض ما منطبق نیست تا بتوان از طریق آن مساله را تصحیح کرد، شیخ به نظر می‌رسد که اصل اشکال را در این مساله قبول کرده است، ولی به نظر ما استصحاب که مبنای جواب در اینجا قرار گرفته است، مطلب نادرستی است چرا که گاهی استصحاب اقتضای اجازه را ندارد، گاهی هنوز اجازه داده نشده، انسان یقین می‌کند که اجازه به دنبال عقد خواهد آمد، در این موارد که انسان یقین به آمدن اجازه دارد در همان حین می‌تواند ترتیب اثر خروج مبیع از ملک مالک اصلی را بدهد و استصحاب در همه جا ـ مانند فرض مذکور ـ جاری نمی‌شود و در برخی از موارد توجه به حالت سابقه و ... نیست تا مصداق برای استصحاب وجود داشته باشد.