به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه) به نقل از شفقنا؛

حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی دوشنبه، 4 بهمن ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث «صحت عقد فضولی» طبق نظریه کشف بیان کرد: شیخ در کشف حقیقی فرمودند که اگر مالک اصلی بخواهد در عینی را که بواسطه ی فضولی فروخته شده بود، تصرف کرده و بیع و شراء و ... داشته باشد، بنابر کشف حقیقی باطل است و چنین تصرفی به دلیل انتقال مال به دیگری، جایز نخواهد بود. راجع به کشف حکمی اگر مالک اصلی خود عین ـ مبیع ـ را بفروشد باز چنین فروشی باطل خواهد بود و اگر بخواهد نماء مبیع را بفروشد، این فروش، صحیح است منتهی باید بدل المثل را به من انتقل الیه ـ فردی که فضولی با او معامله کرده و مبیع را به او فروخته است ـ بپردازد. پس معامله‌ی نمائات از سوی مالک اصلی، صحیح است ولی چون قرار است ملکی را که فروخته به منزله‌ی ملک دیگری لحاظ شود ـ برخی از آثار ملک دیگری مثل زمان، مترتب می‌شود ـ باید مثل دهد و از آثار لحاظ ملکیت خودش ـ مالک اصلی ـ هم این است که باید ملک معامله‌ی او صحیح باشد. ما بعد از نقل و توضیح کلام شیخ عرض کردیم که در «کشف حقیقی» هم اگر مالک بخواهد نقل و انتقالاتی در باب ملک و مبیع فروخته شده توسط فضولی، انجام دهد، صحیح است، چه برسد به کشف حکمی، بنابراین به طریق اولی در «کشف حکمی» هم صحیح خواهد بود.

استاد درس خارج حوزه  بیان داشت: صحت عقد بنابر کشف حقیقی، صحت اقتضائی است به دلیل اینکه تکمیل صحت این معامله مشروط به آمدن اجازه است در غیر اینصورت معامله‌ای که در آن شخص ملک دیگری را بفروشد باطل خواهد بود، بلکه اقتضای فروش و صحت معامله فضولی، در گرو اجازه مالک، رقم می‌خورد. همینطور که اگر خود شخص در پی فروش ملک خود به دیگری باشد و سپس منصرف شده و بخواهد همان ملک را به فرد ثالثی بفروشد، خواهیم گفت که عقد اول مانع از استقرار عقد ثانی خواهد شد و اینطور نیست که صحت عقد اول معلّق بر نیامدن عقد ثانی باشد. در ما نحن فیه هم طبق کشف حکمی، مالک اصلی با فرض اینکه اجازه نداده، می‌خواهد ملک خود را بفروشد، ظاهراً ملک مال خود مالک است و با فروش آن در پی این است که موضوع اجازه را از بین ببرد و لیکن اجازه لاحق خود مالک اصلی ـ در نقش یک امر لا اقتضا بوده ـ که آمده و مانع از استقرار مقتضی خواهد بود. اما بر خلاف مبنای ما، مبنای شیخ و عده کثیری دیگر، این است که در کشف حکمی هر گونه نقل و انتقال صحیح نمی‌باشد. با توجه به بیانات شیخ هم عین اصلی و هم نمائات آن در ملک مالک اصلی خواهد بود و هیچکدام از ملک مالک خارج نشده است، اما یک تفاوتی مابین آن عین اصلی و نماء وجود دارد و طبق کشف حکمی؛ اگر شخص بخواهد عین مال را به فروش برساند چون ملک خودش است ـ بر خلاف کشف حقیقی که ملک خودش تلقی نمی‌شود ـ معامله صحیح بوده و می‌تواند بفروشد و ضمانی هم در کار نیست که با فروش آن به مشتری اول ضامن باشد. اما اگر بخواهد «نماء» را بفروشد این معامله هم بر مبنای کشف حکمی می‌تواند صحیح باشد، منتهی فرق اصلی اینجاست که ضامن مشتری اول خواهد بود و باید بدل المثل را بپردازد.

وی ادامه داد: پرسش این است که ما این تفاصیل را از کجا می‌فهمیم؟ طبق قاعده اولی اگر عین و نماء از ملک شخص خارج نشده و البته ضمانی هم در کار نباشد، مالک می‌تواند هر دو این‌ها را معامله کند و البته ما اینجا طبق قواعد تنزیل می‌توانیم حکم کنیم که ما باید مشتری را طبق عقدی که واقع شده مالک بدانیم، اما مساله این است که ادله تنزیل چه مقدار قدرت دارد؟ اگر ما بخواهیم در تعابیری که علما در این رابطه دارند، جمود داشته باشیم، در این صورت بایستی معامله را بنا بر کشف حکمی صحیح بدانیم و بگوییم که ما به مقداری که اصل ملکیت را برای مالک اصلی فی الجمله اثبات کنیم کافی است و عقد مالک صحیح خواهد بود و مابقی آنچه که در معامله‌ی اول شده، متعلق به مشتری می‌باشد، اگر این شد فقط در رابطه با عینی که فروخته شده، می‌گوییم بنابر کشف حکمی، این در ملک مالک اصلی واقع شده ولی نماء آن از آن مشتری است. بنابراین نما مال مالک نبوده و فروش آن نیز صحیح نخواهد بود و از ابتدا بنابر تنزیل «نماء» مال مشتری می‌باشد و اگر قائل به همچین تنزیل عامی شدیم در اینصورت باید بین اصل و فرع تفاوت قائل شویم و اصل عین مبیع، از آن مالک بوده و معامله آن هم صحیح خواهد بود و همچنین فرع نیز مال مشتری و معامله‌ی آن نیز صحیح خواهد بود.

این مرجع تقلید در ادامه افزود: اما نکته اینجاست که ما یک همچین تنزیلی نداریم، طبق روایات محمد بن قیس و ... چنین تنزیلی که طبق آن اصل مال را برای مالک و نماء آن را برای مشتری تنزیل کرده باشد، در کار نیست. هر چند کنیز دارای ولد بود ولی چون از روی شبهه بوده است، نماء محسوب نمی‌شود و اگر واقعاً نماء قلمداد می‌شد می‌توانستیم طبق این روایت این را قائل شویم که اصل و فرعی در کار بوده است. بنابراین طبق قاعده اولی «ملک» باید در ملک مالک اصلی باشد ولی در این میان ادله تنزیل عامی نداریم که طبق آن مشتری را به منزله مالک لحاظ کنیم. بنابراین از همان ابتدا ملک از آن مالک اصلی می‌باشد. فرع دیگری که شیخ بدان اشاره دارد، ثمرات بین کشف و نقل است و در این فرع «کشف حکمی» مطرح نشده بلکه تنها «کشف حقیقی» و «نقل» مطرح بوده است و همچنین در نظریه «کشف حقیقی» هم قائلین به تعبیر شیخ انقلابی بوده‌اند و می‌گفتند که؛ مبیع ابتدا ملک خود مالک است، بعد از آمدن اجازه، انقلابی رخ داده و از ابتدا مبیع مال مشتری می‌شود و قائلین به کشف در این مساله به شرط تعقب اجازه قائل نبوده و به انقلاب طبق کشف حقیقی هستند.