به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی دوشنبه، 30 دی ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث ثمرات نظریه نقل و کشف در بیع فضولی بیان کرد: مراد از آنچه که امور اعتباری خوانده شد و کشف حقیقی که مورد بحث و موضوع کلام بوده، این نیست که ملکیت در زمان عقد فرضی بوده و صحت سلب داشته باشد، چون فرض نسبت به مفروض ما صحت سلب دارد و اگر در رابطه با ملکیت فرد که آقایان می‌گویند، حقیقتاً مالک است، پرسش می‌شود که آیا واقعاً می‌توان گفت که زید در وقت عقد هم، حقیقتاً مالک است و هم در وقت عقد زید حقیقتاً مالک نیست، چنین چیزی شدنی نیست، هرچند به لحاظ فرض اشکال ندارد که ما یک روز مالکیت را برای زید در وقت العقد فرض و در روز دیگر سلب مالکیت را برای زید در وقت العقد، لحاظ کنیم، اما چنین چیزی که آقایان در پی تصویر آن هستند یعنی زید حقیقتاً در زمان عقد، هم مالک باشد و هم ملکیت از آن نفی شده باشد، درست نیست، بنابراین اگر ما قائل به کشف حقیقی به نحو تعقب باشیم، کلام صحیح است که با شرط تعقب اجازه و هر چند اجازه مذکور در زمان عقد نیامده باشد، ولی شخص مالک است، یا مانند مرحوم حاج کاظم که معتقد است امر انتزاعی ـ مانند وصف تعقب ـ هر چندمنشا انتزاع آن متأخر باشد، اشکالی ندارد که شرط متأخّر، شرط برای یک امر انتزاعی باشد. آمدن وقت متأخر باید در ظرف خودش تحقق پیدا کند در غیر اینصورت در روز عقد، صفت تعقب محقق نشده و در نتیجه این امر انتزاعی هم موجود نخواهد بود و نیز ایشان معتقد است شرط به معنایی که اشاره شد را اگر نفس تعقب لحاظ کنیم، همان زمانی که این شرط بوده، ملکیت هم محقق خواهد بود.

این مرجع تقلید بیان کرد: عرض شد که شیخ معتقد است طبق قواعد و عمومات و نیز فارغ از مضمون روایات، نظریه نقل اولویت داشته و سپس در مراتب بعد اقرب، کشف حکمی و کشف حقیقی قرار می‌گیرند. ولی به نظر می‌رسد که ظواهر از بعضی از جهات، دلالت بر کشف حقیقی می‌کند اما قبلاً عرض شد که کشف حقیقی را ـ به لحاظ عقلی و نقلی ـ نمی‌توان صحیح دانست و نیز از نظر قواعد هم دلیلی بر کشف حکمی نداریم به این دلیل که اثبات کشف حکمی مبتنی بر قواعد مثل این است که شخص بیع کرده و چیزی را انشاء می‌کند و شارع مقدس ملکیت و نقل و انتقالِ بدون قبض را جایز نمی‌داند و حکم می‌کند که هر زمان قبض واقع شد، حصول ملکیت و نقل و انتقال مانعی ندارد، حال قبل از اینکه حصول ملکیت شود ما بگوییم که قواعد اقتضای بار شدن آثار ملکیت را دارد در عین حالی که شارع چنین چیزی را جائز نمی‌داند و کشف حکمی هم چنین است که شخص عقد انجام شده را آن هم از زمان عقد، سبب حصول ملکیت را مهیا دانسته و مالک هم چنین ملکیتی را امضا می‌کند ولیکن شارع با این فرایند، مخالف بوده و نه با حصول ملکیت و نه با حصول آثار ملکیت، موافق نیست.

ایشان افزود: می‌توانیم توجیح دیگری از نظر روایات بیاوریم که با حکم عقل و نقلی که شیخ ادعا می‌کند هم مخالف نباشد، ممکن است کشف را در برخی از موارد که به حسب ظاهر، شرعاً هم ثابت شده است، قائل شویم و در عین حال خلاف عقل و نقل هم نباشد؛ طبق روایت ابو عبیده حذّاء که در ارتباط با عقد صغیرین است، خود شیخ هم قبول کرده که ظهور در کشف حقیقی دارد. در صدر روايت ابي عبيده حذاء وارد شده بود که وليّ دختر و وليّ پسر عقد را انجام داده‌اند. «زوجهما وليان لهما» احتمال بدوي عبارت اين است که مراد از وليّ، اولياي شرعي باشند، احتمال ديگر اين است که مراد وليّ عرفي باشد ولو اينکه شرعاً ولايتي براي او نباشد، مانند برادر، عمو، دائي يا بزرگ فاميل، که عرف او را در رسيدگي به کارهاي فاميل، مختار مي‌داند و احتمال آخر این است که مقصود از ولی، ولی لغوی باشد که نظر ما هم همین است. در باب مسائل مالی که بدون اجازه مالک کسی بخواهد در مال او تصرف کند، در حالی که هنوز اجازه نیامده اگر عقلا نادرست بدانیم ولی راجع به مساله صغیرین در روایت حذاء اینطور نیست؛ امکان دارد که آن را مبتنی بر قواعد ثابته، خلاف عقل ندانیم چراکه صحیح السند است و بدون اینکه روایت را کنار بگذاریم، کشف حقیقی را در باب این روایت، قبول کنیم.

این مرجع تقلید در ادامه فرمود: شیخ در باب ثمرات می‌گوید؛ بنابر «کشف حقیقی» با فرض تعقّب اجازه، اگر شخص مشارکت کرد مثلاً کنیزی را فضولتا عقد کرده و بعد اجازه مالک داده بود و شخص قبل از اجازه مالک با کنیز مجامعت کرد، قهرا بچه متولد شده حلال زاده و فرزند مشتری است و بنا بر «کشف حکمی» این مجامعت خلاف شرع بوده چرا که مالک کنیز نبوده و جواز تصرف از شوون ملکیت بوده و نمی‌توانیم آن را مترتب بکینم بر این اساس آثار ملکیت هم مترتب نخواهد شد. اما اگر بخواهیم غیر ازحرمت مواقعه، ما بقی آثار را مترتب کنیم در اینصورت کودک متولد شده از کنیز مانند پدرش فردی آزاد خواهد بود، اما اگر حکم جواز بار نشده باشد در ملک دیگری تصرف کرده و فرزند متولد شده هر چند به لحاظ تکوینی فرزند مشتری باشد ولی به لحاظ حکم ظاهری فرزند کنیز بوده و از نمائات مالک اصلی قلمداد می‌شود و در اینصورت حرّ و آزاد نخواهد بود، اما سؤال این است که آیا با وجود اینکه خلاف شرع صورت گرفته، می‌توان تنزیل به ملکیت داد و فرزند را مال مشتری دانسته و حرّ دانست؟ شیخ در رابطه با این سؤال دغدغه دارد که آیا تنزیل چنین قدرتی دارد یا نه؟ وی می‌گوید ممکن است کودک متولد شده را امّ ولد بدانیم و ممکن است ندانیم و در شمول این حکم تردید دارد، البته ممکن است گفته شود، که طبق عمومات «اوفوا بالعقود» و ... قائل باشیم که هر چند ملکیت را قبول نداشته و آن را محقق ندانیم ولی آثار ملکیت بارّ می‌شود، ولی به نظر ما چنین چیزی صحیح نبوده و دلالت عمومات را بر این امر، تمام نمی‌دانیم.